ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL PREFEITURA MUNICIPAL DE SANT?ANA DO LIVRAMENTO ?Palácio Moisés Viana? Unidade Central de Controle Interno COMUNICADO UCCI Nº 004/2010 ÓRGÃO: Secretaria Municipal de Administração ? Diretoria de Serviços de Pessoal ASSUNTO: Adicional de Operação No cumprimento das atribuições estabelecidas nos arts. 31 e 74 da Constituição Federal, na Lei 4.242, de 27 de setembro de 2001, no Decreto 3.662, de 21 de maio de 2003, e demais normas que regulam as atribuições do Sistema de Controle Interno, referentes ao exercício do controle prévio e concomitante dos atos de gestão, e visando a orientar o Administrador Público, expedimos a seguir nossas considerações: 1 ? DOS FATOS Ocorre que, em 28/09/2010, a Chefia desta UCCI, em consulta ao Sistema GP ? Gestão de Pessoal, tomou conhecimento dos servidores que recebem o Adicional de Operação. O relatório, gerado naquela ocasião, apresenta o total geral de 38 (trinta e oito) servidores municipais que recebem o referido adicional (Conta 018 ? Adicional Operacional), porém, 04 (quatro) desses servidores não implementam as condições mínimas para sua concessão, uma vez que não ocupam os cargos discriminados nos incisos do art. 91, da Lei N° 2.620/1990, não havendo, portanto, base legal para o seu consequente pagamento. 2 ? DA LEGISLAÇÃO Lei Municipal N° 2.620/1990 ? Estatuto do Servidor Público Municipal. 3 ? DA PRELIMINAR No cumprimento das atribuições estabelecidas nos arts. 31 e 74 da Constituição Federal, na Lei n° 4.242, de 27/09/2001, no Decreto n° 3.662, de 21/05/2003 e demais normas que regulam as atribuições do Sistema de Controle Interno, referentes ao exercício de controle prévio e concomitante dos atos de gestão, consideramos que a matéria sub examine merece atenção dessa Unidade de Controle Interno, lembrando o art. 4°, § 5°, do Decreto supracitado que diz do documento destinado a relatar e/ou orientar os administradores sobre os atos de gestão, apresentando proposta, quando couber, para regularização ou melhoria. Desse modo, visando a orientação do Administrador Público, mencionamos, a seguir, os pontos anotados no curso dos exames que entendemos convenientes destacar, para informação e providências julgadas necessárias. 4 ? DO MÉRITO A intenção primeira desta UCCI é levar ao conhecimento do Ilmo. Sr. Secretário Municipal de Administração a existência de ilegalidade no pagamento do Adicional de Operação dos servidores públicos municipais, bem como informar ao Ilmo. Sr. Diretor de Serviços de Pessoal da necessidade de tomada de providências para a correção da concessão do referido adicional, sob pena de a Administração ser apontada por prática de Improbidade Administrativa. Segundo o Estatuto dos Servidores Públicos Municipais ? Lei N° 2.620/1990 ? o Adicional de Operação constitui uma vantagem que poderá ser paga aos servidores, ocupantes dos cargos de Operador de Máquinas, Tratorista Agrícola e Motorista, no efetivo trabalho de operação. CAPITULO II Das Vantagens ?Art. 71. Além dos vencimentos, poderão ser pagas ao servidor as seguintes vantagens: I - indenizações; II - gratificações e adicionais; III - prêmio por assiduidade; IV - auxílios para diferença de caixa. (...) SEÇÃO II Das Gratificações e Adicionais Art. 79. Constituem gratificações e adicionais dos servidores municipais: I - gratificação natalina; II - adicional por tempo de serviço; III - adicional pelo exercício de atividades em condições penosas, insalubres e perigosas; IV - adicional noturno; V - adicional de operação. (...) SUBSEÇÃO V Do Adicional de Operação Art. 91. O adicional de operação, calculado sobre o vencimento básico diário, será devido ao servidor no dia do efetivo trabalho de operação, na seguinte proporção: I - ao operador de máquinas, 25% (vinte e cinco por cento); II - ao tratorista agrícola, 25% (vinte e cinco por cento); III - ao motorista, 15% (quinze por cento). O relatório, gerado pelo Sistema GP ? Gestão de Pessoal, apresenta o total geral de 38 (trinta e oito) servidores que recebem o Adicional de Operação, como já foi referido, porém, desse total, 04 (quatro) servidores não implementam as condições mínimas para a concessão do referido adicional, uma vez que não ocupam os cargos discriminados nos incisos do art. 91, da Lei N° 2.620/1990, não havendo, portanto, base legal para o seu consequente pagamento. Com o intuito de esclarecer a situação que se apresenta, esta UCCI encaminhou a Requisição de Documentos N° 121, de 28/09/2010, à Diretoria de Serviços de Pessoal, da qual recebeu a seguinte informação: ?...houve, por equívoco, a concessão do referido adicional a funcionários que não são detentores dos cargos especificados em lei. ...o pagamento parece ter sido motivado por um eventual ?desvio de função? em que se encontrem os funcionários. Tal situação, segundo a interpretação que parece ter sido dada pelo Secretário da Pasta, legitimaria, em tese, à percepção do adicional. ...a concessão do ?adicional de operação? era feita exclusivamente por referência constante no cartão-ponto do funcionário, sem que o requerimento ou a situação específica fosse analisada de forma individualizada em processo administrativo. Segundo este procedimento, ao preencher o cartão-ponto mensal do funcionário, cumpre à Secretaria onde ele desempenha suas funções informar o direito ao pagamento da vantagem, bem como os dias trabalhados em operação.? Nesse sentido, cabe esclarecer que o ?desvio de função? é considerado uma ilegalidade uma vez que o servidor não pode exercer função não correlacionada com seu cargo ou emprego por encontrar óbices intransponíveis no ordenamento jurídico: a) lesão aos princípios basilares que regem a Administração Pública (legalidade, impessoalidade e moralidade) e que estão insertos no caput do art. 37 da CF; b) lesão ao princípio do concurso público, inserto no inciso II do referido artigo. Por conta desta ilegalidade, eventual desvio de função não gera direito pecuniário ao servidor que se encontre nesta situação. Corolário do regime jurídico administrativo, não pode o Administrador permitir a ocorrência (tampouco a ?banalização?) do desvio de função. Noutro falar, o posicionamento sedimentado da jurisprudência, no sentido de que o desvio de função não gera repercussão patrimonial, não pode remeter o Administrador à indenidade. Ao contrário, o regime jurídico administrativo impõe ao Administrador o dever de coibir/corrigir tais ocorrências (autotutela administrativa). ?TJDF - Tribunal de Justiça do Distrito Federal Número do Acórdão: 152810 Número do Processo: 19990110756427APC Órgão do Processo: 5a Turma cível Espécie do Processo: APELAÇÃO CÍVEL Relator do Processo: MARIA BEATRIZ PARRILHA Data de Julgamento: 04.02.2002 Data de Publicação: 08.05.2002 Página de Publicação: 47 Unidade da Federação: DF Ementa: ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO - DESVIO DE FUNÇÃO - PRETENSÃO DE REENQUADRAMENTO E RECEBIMENTO DE DIFERENÇAS E GRATIFICAÇÃO PELO EXERCÍCIO DE OUTRO CARGO. INCABÍVEL A TRANSFERÊNCIA DE SERVIDORES PARA CARGOS OU FUNÇÕES DIFERENTES DAQUELES PARA OS QUAIS FORAM INVESTIDOS. O ARTIGO 37, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL EXIGE CONCURSO PÚBLICO, AINDA QUE NÃO SE TRATE DE PRIMEIRA INVESTIDURA. TAMBÉM INCABÍVEL A PRETENSÃO DE REMUNERAÇÃO E GRATIFICAÇÃO ESTABELECIDAS PARA CARGO DIVERSO DAQUELE PARA O QUAL PRESTARAM OS SERVIDORES CONCURSO PÚBLICO, O QUE EQUIVALERIA A VALIDAR DESVIO DE FUNÇÃO. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. UNÂNIME.? 5 ? RECOMENDAÇÕES Sugere-se que sejam adotadas as medidas necessárias para adequação da Administração às circunstâncias ora apresentadas, como forma de dar cumprimento à legislação pertinente, bem como de neutralizar as discrepâncias que podem ser identificadas, quando somente o critério pessoal for observado na concessão de vantagens aos servidores municipais: a) cancelar o pagamento do Adicional de Operação, concedido aos servidores que não ocupam os cargos previstos em lei para a sua concessão; b) em caso de desvio de função, reconduzir tais servidores aos seus cargos de origem; c) conceder quaisquer vantagens aos servidores municipais somente através de processo administrativo, devidamente instruído pelos setores competentes e observada a legislação pertinente. É o comunicado. Controle Interno, em Sant?Ana do Livramento, 13 de outubro de 2010. Adm. Sandra Helena Curte Reis ? CRA/RS 19.515 Técnico de Controle Interno ? Matr. F-1878 Chefe da UCCI